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Recours contre les actes de <i>soft law</i> des autorités de régulation : nouvelle illustration par le Conseil d’État

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23/10/2019
Depuis 2016, il est admis que les actes de droit souple des autorités de régulation sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Par un arrêt du 16 octobre 2019, le Conseil d’État a affirmé l’applicabilité de ce principe à l’égard d’une prise de position publique de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil).
Plus précisément, cette affaire portait sur une prise de position publique de la Cnil sur le maniement de ses pouvoirs, notamment de sanction, pour veiller au respect des règles relatives à la protection des données à caractère personnel.
 
Un acte susceptible de recours ?
 
Pour rappel, le Conseil d’État avait ouvert en 2016 par deux arrêts d’Assemblée la possibilité de contester devant la juridiction administrative, dans certaines conditions, les actes de droit souple adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies (CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023, Sté Numericable et CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082, Sté Fairvesta International ; voir Le Conseil d’État accepte de juger des actes de "soft law", Actualités du droit, 27 avr. 2016). Cette jurisprudence a ensuite été étoffée par des arrêts successifs évaluant différents cas, dont nous listons une sélection ci-dessous (1).
 
La Haute juridiction, par ce nouvel arrêt publié au Recueil, poursuit cette ligne jurisprudentielle en jugeant que l’acte qui lui avait été déféré, à savoir la présentation par la Cnil, via deux communiqués de presse, d’un plan d'actions dans le domaine du ciblage publicitaire, pouvait bien être contesté par les requérants.
 
En effet, le Conseil juge que cet acte constituait « une prise de position publique de la commission quant au maniement des pouvoirs dont elle dispose, en particulier en matière répressive, pour veiller au respect des règles applicables au recueil du consentement au dépôt de cookies et autres traceurs ». Par conséquent, cette prise de position « doit être regardée comme ayant pour objet d'influer sur le comportement des opérateurs auxquels elle s'adresse et comme étant de nature à produire des effets notables tant sur ces opérateurs que sur les utilisateurs et abonnés de services électroniques ».
 
Plusieurs conditions remplies
 
En jugeant de la sorte, le Conseil ne fait qu’appliquer les conditions de recevabilité du recours dégagées en 2016 sous les termes suivants :
« Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance. Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours, introduit par un requérant justifiant d'un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent ».
 
En l’espèce, compte tenu de l’objet social des associations requérantes (la défense des libertés sur internet et la protection de la confidentialité des données personnelles), les juges du Palais-Royal confirment que celles-ci sont recevables à en demander l'annulation.
 
Toutefois, si le Conseil d’État juge ce recours recevable, il rejette néanmoins le pourvoi sur le fond, en validant le plan d’action contesté (voir Ciblage publicitaire : le plan d’action de la CNIL validé par le Conseil d’État, Actualités du droit, 17 oct. 2019).
 
(1) Sélection de commentaires des décisions en la matière publiés sur le site Actualités du droit à ce sujet :
– Prise de position de l’Autorité de la concurrence (ADLC) : Le Conseil d’État accepte de juger des actes de "soft law", Actualités du droit, 27 avr. 2016 ;
– Communication de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) : Nouvel épisode de recours contre les actes de « soft law » : les précisions du Conseil d'État, Actualités du droit, 31 août 2016 ;
– Communications du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) : Les conditions du recours contre les actes de soft law des autorités de régulation se confirment, Actualités du droit, 30 nov. 2016 ;
– Lignes directrices de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) : Nouvelle pierre à l’édifice du recours contre les actes de soft law : les lignes directrices des autorités de régulation sont contestables, Actualités du droit, 20 déc. 2017.
 
Pour des développements complets sur les actes de droit souple des autorités de régulation susceptibles de recours, se référer au Lamy Droit public des affaires 2019, nos 127 et suivants et nos 1236 et suivants.