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Publicité par les professionnels de santé : incompatibilité avec le droit de l’Union

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12/11/2019

Par deux arrêts, le Conseil d’État confirme la non-conformité de notre droit avec les exigences du droit de l’Union en ce qui concerne les règles relatives à la publicité applicables aux médecins et aux chirurgiens-dentistes.

Le Conseil d’État a été saisi de deux recours pour excès de pouvoir, à l’encontre de deux décisions implicites de la ministre de la Santé. Ces décisions implicites rejetaient chahcune une demande d’annulation des dispositions réglementaires interdisant le recours à des « procédés directs ou indirects de publicité » pour les médecins (C. santé publ., art. R. 4127-19) et les chirurgiens-dentistes (C. santé publ., art. R. 4127-215 et R. 4127-225).
Dans les présentes décisions, le Conseil d’État s’attache d’abord à rappeler le cadre normatif applicable à la cause :

l’article 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et l'article 8, paragraphe 1, de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 ;
tels qu’interprétés par la Cour de justice de l’Union européenne (voir not. CJUE, 4 mai 2017, aff. C-339/15 ; CJUE, ord., 23 oct. 2018, aff. C-296/18).

Puis il rappelle que s’il incombe au pouvoir réglementaire de définir les conditions d'une utilisation, par les médecins et les chirurgiens-dentistes, de procédés de publicité compatibles avec les exigences de protection de la santé publique, de dignité des professions concernées, de confraternité entre praticiens et de confiance des malades envers les praticiens, les textes précités « s'opposent à des dispositions réglementaires qui interdisent de manière générale et absolue toute publicité ». C’est pourquoi, sans qu’il soit besoin de formuler une question préjudicielle, le Conseil d’État estime, dans les deux affaires, que les requérants sont fondés à demander l’annulation des dispositions réglementaires contestées.

On rappellera enfin qu’en début d’année, l’Autorité de la concurrence avait déjà alerté sur la nécessité de mettre en conformité du Code de la santé publique, afin de tenir compte de l’évolution de la jurisprudence de la CJUE (Aut. conc., déc. n° 19-D-01, 15 janv. 2019 ; Aut. conc., déc. n° 19-D-02, 15 janv. 2019 ; voir notre actualité : Interdiction de toute publicité par les médecins et les chirurgiens-dentistes : alerte de l’Autorité de la concurrence sur la mise en conformité du Code de la santé publique, Actualités du droit, 22 janv. 2019).