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Covid-19 : nouvelles mesures pour les contrats publics

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24/04/2020
Un mois après l’adoption de l’ordonnance adaptant les règles de passation et d’exécution des contrats publics dans le cadre de la crise sanitaire du Covid-19, une nouvelle ordonnance a été publiée au Journal officiel du 23 avril 2020. Celle-ci modifie la précédente afin d’y inclure plusieurs aspects qui n’avaient pas été envisagés mais qui soulèvent également des difficultés durant l’état d’urgence sanitaire, à la fois pour les opérateurs économiques et les collectivités territoriales.
Au vu des nombreux impacts du Covid-19 sur les contrats publics, la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, qui déclarait à son article 4 l’état d’urgence sanitaire (lire La loi Urgence pour faire face au Covid-19 est votée !, Actualités du droit, 23 mars 2020), autorisait le gouvernement à prendre par ordonnances toute mesure « adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet » (L. n° 2020-290, 23 mars 2020, JO 24 mars, art. 11, I, 1°, f ; lire Covid-19 : les contrats de la commande publique fortement impactés !, Actualités du droit, 25 mars 2020).
 
C’est sur le fondement de cet article qu’avait été adoptée, le 25 mars 2020, l’ordonnance n° 2020-319 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique ainsi que des contrats publics qui n'en relèvent pas, que la présente ordonnance modifie (Ord. n° 2020-319, 25 mars 2020, JO 26 mars ; lire Covid-19 : aménagement des règles de passation et d’exécution des contrats publics par ordonnance, Actualités du droit, 1er avr. 2020).
 
Plus précisément, afin de soutenir financièrement les opérateurs économiques dont l’activité a été fortement diminuée ou totalement suspendue, l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 a été modifié par la réécriture du point 5° et l’ajout d’un point 7°. Concernant les collectivités qui ont des difficultés à réunir les commissions d’appel d’offres et de délégation de service public qui doivent rendre des avis sur certains projets d’avenants, un article 6-1 a été ajouté.
 
Soutien financier aux concessionnaires
 
La première modification apportée par cette ordonnance concerne les mesures de soutien financier aux entreprises se trouvant dans l’impossibilité d’honorer leurs obligations contractuelles en raison de la crise sanitaire. Le 5° de l’article 6 prévoyait dans sa rédaction initiale que « lorsque le concédant est conduit à suspendre l'exécution d'une concession, tout versement d'une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l'opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée ».
 
Ce 5° a été réécrit afin de permettre son application dans l’hypothèse où l’exécution d’un contrat de concession aurait été suspendue du fait d’une mesure de police administrative (par exemple, la fermeture des structures d’accueil de la petite enfance ou des centres sportifs et de loisirs).
 
La situation économique des concessionnaires est ainsi sécurisée par ces mesures désormais applicables quelle que soit l’origine de la suspension de l’activité (et non plus seulement en cas de suspension expresse du contrat de concession par l’autorité concédante).
 
L’article prévoit également dans sa nouvelle rédaction qu’une fois que l’activité aura repris son cours, un avenant pourra déterminer « les modifications du contrat apparues nécessaires ».
 
Suspension du versement des redevances d’occupation domaniale
 
Alors que l'article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 ne comprenait que 6 points, le présent texte en ajoute un septième tenant compte du cas particulier des contrats portant occupation du domaine public et constituant une deuxième mesure de soutien financier aux entreprises dont l’activité est diminuée ou suspendue. En effet, de nombreuses entreprises exerçant une activité commerciale sur le domaine public ont vu leur chiffre d’affaires fortement impacté par les mesures de confinement et se sont retrouvées dans l’incapacité de verser les redevances dues à l’autorité gestionnaire du domaine.
 
Le nouveau 7° leur permet, lorsque « les conditions d'exploitation de l'activité de l'occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière », de suspendre le versement des redevances jusqu’à la fin de la période couverte par l’ordonnance (soit deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire). Étant précisé comme pour la mesure précédemment exposée qu’à l’issue de la suspension, un avenant déterminera les modifications nécessaires à la restauration de l’équilibre contractuel.
 
Cet article 6, 7° est applicable aussi bien aux contrats de la commande publique (par exemple, les contrats de mobilier urbain), qu’aux conventions d’occupation domaniale « pures », contrats publics par détermination de la loi (CGPPP, art. L. 2331-1) ne pouvant bénéficier ni des dispositions applicables aux marchés ou aux concessions, ni de la théorie de l'imprévision.
 
Dispense d’avis des commissions
 
Enfin, afin de pallier les difficultés rencontrées par certaines collectivités, leurs établissements publics et leurs groupements, pour réunir les commissions d'appel d'offres et les commissions de délégation de service public, l’ordonnance est enrichie d’un article 6-1.
 
Ce dernier permet de déroger aux articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales, qui imposent un passage en commission pour les avenants aux délégations de service public et aux marchés publics entrainant une augmentation du montant du contrat de plus de 5 %. Ces projets d’avenants sont ainsi dispensés des avis préalables des commissions visées à ces articles, dans un souci d'accélération des procédures.
 
Pour aller plus loin
– Pour des développements détaillés sur les règles de passation et d’exécution des marchés publics, voir Le Lamy Droit public des affaires, nos 1913 et suivants ;
– Sur les règles de passation et d’exécution des contrats de concession, voir les nos 2927 et suivants ;
– Sur les contrats portant occupation du domaine public, voir les nos 1467 et suivants ;
– Sur les redevances d’occupation du domaine public, voir le n° 4477.
 
D’autres articles sur le Covid-19 et les contrats publics
– Covid-19 : la Commission oriente les États vers une passation accélérée des marchés publics, notamment pour les besoins des hôpitaux, Actualités du droit, 17 avr. 2020 ;
– Covid-19 et commande publique : questions-réponses avec la DAJ, Actualités du droit, 17 avr. 2020 ;
– Covid-19 : le recensement économique des contrats de la commande publique prolongé d’un mois, Actualités du droit, 17 avr. 2020 ;
– Covid-19 : aménagement des règles de passation et d’exécution des contrats publics par ordonnance, Actualités du droit, 1er avr. 2020 ;
– Covid-19 : les contrats de la commande publique fortement impactés !, Actualités du droit, 25 mars 2020.